اراده ظاهری و باطنی – تعارض اراده ظاهری و باطنی(بخش اول)
جوهر اساسی هر عقد تعهد است در واقع بین عقد و تعهد از دیدگاه منطقی نوعی عموم و خصوص مطلق حکمفرماست یعنی هر عقدی تعهد است اما هر تعهدی عقد نیست، اگر چه مفاد هر تعهدی هم در معنای اعم آن می‌تواند ملهم و متأثر از نوعی تفاهم یا قرارداد باشد خواه از نوع تفاهمات و قراردادهای شخصی یا از نوع قراردادهای اجتماعی، مثلاً تعهد فرزند به دادن نفقه به پدر و بالعکس ناشی از قراردادی خصوصی نیست بلکه ریشه در قراردادی اجتماعی دارد که قانون به عنوان قدرت پذیرفته شده آن را بر فرزند و یا پدر تحمیل می‌کند که از آن به تعهد قانونی تعبیر می‌شود.
پس تعهد در معنای اعم عبارت از آن چیزی هم هست که قانون یا اخلاق به انسان دستور می‌دهد.
از دیدگاه قراردادی تصور عقدی بدون تعهد تقریباً غیرممکن است. مدار همه عقود تعهد است. حدیث معروف (العقد العهد) که در واقع بیانگر ماهیت عقد است نشانگر همین معنی است.
در تشکیل و انعقاد عقود و تعهدات ما همواره با عنصر (اراده) سر و کار داریم که این اراده در عرصه عقود و قراردادها خود را به دو صورت نشان می‌دهد الف: اراده باطنی و یا واقعی یا حقیقی ب: اراده انشایی یا خارجی یا اعلامی.
اراده باطنی ناظر به تمام فعل و انفعالاتی است که در درون اشخاص نسبت به امری از امور خارجی انجام می‌گیرد. سنجش‌هایی که نوعاً انسان در حیطه فعالیت‌های دماغی برای تصمیم‌گیری در امری انجام می‌دهد، سود و زیان امور را در نظر می‌گیرد، جوانب و اطراف مسائل مورد توجه را محل بررسی قرار می‌دهد و به تعبیر عامیانه موارد را سبک و سنگین می‌کند همه در قلمرو اراده باطنی مفهوم پیدا می‌نماید. پس از گذار از این مرحله شخص مبادی تصوری خود را به مرحله تصدیق می‌رساند و نتیجه امر درونی را در عالم خارج به عنوان یک حقیقت خارجی اعلام می‌دارد که در این مرحله اراده خارجی یا اعلامی چهره می‌نماید مثلاً تصمیم‌گیری شخص به خرید، فروش، اجاره، هبه، صلح و یا هر عنوانی از عناوین دیگر قانونی را اعلام می‌دارد. بدیهی‌ترین شکل تظاهر اراده، لفظ است.
الفاظ: مصداق اعلای تظاهر اراده:
بدیهی‌ترین و ساده‌ترین شکل اعلام اراده لفظ است لفظ کامل‌ترین شکل بیان اراده است. صورتیکه معمولاً جای
تردید نمی‌گذارد و تصمیمی را به طور روشن و واضح بیان می‌کند. عباراتی از قبیل خریدم، فروختم، هبه کردم، اجاره نمودم به طور کامل صریح در بیان مقصود گوینده است و نوعاً ابهامی برای طرف مقابل ندارد. علی‌الاصول هم شکل بیان اراده در قالب الفاظ تظاهر پیدا می‌کند.
ماده 191 ق.م مقرر می‌دارد: «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.»
قید کلمه (چیزی) که در ماده به کار رفته مورد را به صورت احصایی بیان کرده است نه (حصری) یعنی ممکن است موارد متعدد دیگری باشد که دلالت بر قصد کند نه اینکه لفظ لزوماً دلالت بر قصد کند.
یعنی همان گونه که ممکن است اعلام اراده صریح باشد ممکن است ضمنی باشد. فرد اعلا و اجلای اراده صریح، لفظ است، نوشته را نیز می‌توان از اقسام اعلام اراده صریح به شمار آورد اگر چه بنابر مشهور، در فقه امامیه، کتابت را از مصادیق اشاره و نهایتاً اعلام اراده غیر صریح به شمار آورده‌اند.
اساساً در فقه امامیه دلالت نوشته را بر ادای مقصود ضعیف‌تر از اشاره پنداشته و تنها در صورت عجز از اشاره به نوشته قائل شده‌اند اگر چه نهایتاً تقدیم هر یکی را بر دیگری بنابر قول اظهر جائز دانسته‌اند اما در فقه عامه بنا به قاعده (الکتاب کالخطاب) نوشته در زمره الفاظ و از مصادیق اعلام اراده صریح به شمار می‌آید. قاعده مزبور که بیان کننده تئوری عقد بین غائبین در حقوق جدید است بازتاب نیازها و مناسبات عرفی و اجتماعی نیز هست.
در فقه عامه برخی مطلق نوشته را برای انعقاد عقد کافی ندانسته‌اند و برای اعتبار نوشته در تحقق عقود به شروطی قائل شده‌اند:
«… همچنان که بیع به ایجاب و قبول لفظی واقع می‌شود به نوشته هم واقع می‌شود به شرط آنکه هر یک از متعاقدین از یکدیگر دور بوده و نزد هم حضور نداشته باشند یا اینکه اگر در مجلس واحد و در حضور هم هستند طرفین یا یکی از آنان ناتوان از سخن گفتن باشند و اگر چنین عذری نداشته باشند عقد به کتابت واقع نمی‌شود.»
به هر تقدیر غیر از اعلام اراده صریح که در قالب الفاظ و نوشته رخ می‌نماید ممکن است اعلام اراده ضمنی به صورت‌های اشاره، فعل یا سکوت باشد.
ب – اشاره
امیرالمؤمنین علی(ع) فرمود: (کسی که به تلویح و کنایت بسنده کند از تصریح بی‌‌نیاز است).
در باب اشاره ماده 192 ق.م در تکمیل ماده 191 بیان می‌دارد: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود.» ماده 192 ق.م اگر چه اصل را در بیان اراده به تلفظ معطوف داشته است مع هذا در مواردی که تلفظ ممکن نباشد یعنی به تعبیر فقهی طرفین عقد یا یکی از آنها (اخرس) باشند اشاره‌ای را که بیانگر قصد و رضای متعاقدین باشد برای انعقاد عقد کافی می‌داند.
مفاد ماده 192 موافق است با قول مشهور در فقه امامیه با توجه به این نکته که در فقه بحث می‌کنند که آیا استفاده از اشاره صرفاً در موردی است که یک طرف یا طرفین ناتوان از ادای مقصود در قالب الفاظ باشند یا در صورتی هم که متعاقدین توانایی بر ادای لفظ دارند، جاریست؟ برخی قائل به نظر اول هستند و اشاره را فقط در موردی معتبر می‌دانند که اشاره کننده عاجز از بیان مقصود باشد به شکلی که ظاهر ماده 192 ق.م هم حکایت از آن دارد و گروه دیگر به طور کلی هر اشاره‌ای را که بیانگر قصد و اراده متعاقدین باشد محقق عقد می‌دانند. در نگاه اول به نظر می‌رسد قانون‌گذار مدنی به نظر گروه اول گرایش نشان داده است زیرا عبارتی که در ماده 192 ق.م به کار رفته مقید به این است که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد لیکن در ماده 194 ق.م که مقرر می‌دارد. «الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می‌نمایند…» اگر چه مبین مواد قبلی است، واژه اشارات به لفظ عام به کار رفته مضافاً به اینکه آنچه در نظر قانون‌گذار مدنی اهمیت دارد اساس تراضی است که محقق قصد انشاست، البته اشاراتی روشنگر که در فقه از آن به «اشاره مفهمه» تعبیر می‌شود، اشاراتی که به هر حال باید بیانگر قصد انشاء و مبین آن باشند.
به همین سبب بعضی از اساتید با آنکه ماده 192 ق.م را بر مواردی حمل کرده‌اند که اشاره در صورت عدم قدرت بر تلفظ کاشف از قصد قرار داده شده است نهایتاً پذیرفته‌اند که: «جزا مدنی در موردی که متعاملین با قدرت بر تلفظ نوشتن را (از اقسام اشارات در فقه) به کار برند در قانون مقرر نشده و از مواد مزبور هم بطلان استنباط نمی‌شود».
در هر حال اشارات نارسا که دقیقاً دلالت بر قصد باطنی متعاقدین ننماید یا مشتبه میان قصد و عدم قصد باشد فاقد اثر قانونی برای تحقق عقد است به همین لحاظ مقنن قانون مدنی بر خلاف نظر مطروحه در فقه که اشاره را در عقد نکاح از سوی متعاقدین کافی نمی‌دانند در ماده 1066 مقرر داشته است:
هرگاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد اشاره از طرف لال نیز واقع می‌شود مشروط بر اینکه به طور وضوح حاکی از قصد انشاء باشد. با این همه اشاراتی که بیانگر اراده و قصد هم باشد در چند مورد به لحاظ حکم خاص، منشأ اثر حقوقی نیست که از آن جمله می‌توان از شهادت و اقرار بر زنا، قذف در لعان و ایلاء نام برد در واقع موارد نامبرده از عناوینی هستند که اشاره در آنها مؤثر اثری نیست.
ج- افعال
ماده 193 ق.م به شکل بیان اراده گستردگی بیشتری بخشیده مقرر می‌دارد:
«انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» در ماده 193 فعل به عنوان شکل بیان اراده مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته با قید اینکه فعل (قبض و اقباض) بیانگر اراده متعاقدین باشد. به بیان دیگر همان گونه که ممکن است انشاء عقد لفظی و قولی باشد ممکن است فعلی باشد.
انشاء قولی- انشاء فعلی
همان گونه که گذشت تحقق هر عقدی موکول به قصد انشاء از ناحیه متعاقدین است نهایتاً ممکن است شکل تظاهر قصد انشاء که از آن به کاشف خارجی یا کاشف از قصد انشاء تعبیر می‌شود قولی یا لفظی باشد یا فعل و کنایی. در هر حال در تحقق عقود انشاء امری ناگزیر است، تنها شکل انشا، می‌تواند لفظی باشد یا فعلی، برخی برای الفاظ در عقود موضوعیت قائل شده و در نظر آنان تحقق عقود بدون اعلام اراده صریح متعاقدین آن هم فقط در قالب الفاظ غیرممکن است.
به نظر این گروه انشاء باید لزوماً قولی باشد و بر نفس تقابض و انشاء فعلی که نتیجه آن معاطات است آثاری در انعقاد عقود و انتقال مالکیت بار نمی‌شود.
به نظر بعضی از این گروه انشاء فعلی ممکن است مفید اباحه تصرف باشد. مؤلف کتاب غنیه بر قول اخیر ادعای اجماع کرده است.
مفاد ماده 192 ق.م ناظر بر معاطات در فقه اسلامی است که از آن به مبادله فعلیه تعبیر می‌شود. معاطات عنوانی فقهی است که می‌تواند به صور و اشکال مختلفی در قلمرو عناوین حقوقی از قبیل بیع معاطاتی، اجاره معاطاتی، ودیعه معاطاتی، عاریه، وقف و هبه معاطاتی در جهان خارج صورت تحقق به خود بیاید.
مقنن مدنی در جای دیگر در ذیل ماده 339 صورتی از بیع تعاطی را بیان می‌کند: «ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع گردد».
عبارت داد و ستد که در ماده به کار رفته بیانگر همان معاطات در فقه است.
حقیقت معاطات
یکی از مسائلی که همواره در فقه محل مناقشه و بحث و استدلال قرار گرفته، معاطات است. صاحب جواهر در بحث لزوم عقود در اینکه آیا معاطات ظهور در بیع دارد یا اباحه تصرف یا مجرد از اذن است می‌گوید: … «فتجری علیه احکام او انها تفید اباحه التصرف فی وجود الانتفاعات، خلاف بین الاصحاب و معرکه عظیمه …».
امام محمد غزالی پس از شرحی کشاف که در احیاءالعلوم در باب معاطات و نقل آرا و نظریات ائمه اربعه آورده، می‌نویسد:
«و این رأی ماست در قاعده معاطات با آنکه غامض است و این گمان‌ها و احتمال‌هاست که ایراد کردیم و بنای فتوا جز بر این گمان‌ها ممکن نیست و اما پرهیزگار را باید که فتوا از دل خود خواهد و از مواضع شبهت بپرهیزد…».
نقل عبارت فوق در مقام استشهاد به لحاظ اهمیت موضوع بحث است. حقیقت آن است که در مسائل اختلافی معاطات، اساس اختلاف به چند نکته اساسی و روشن متوجه است:
الف) آیا معاطات به منزله عقد بیع و در زمره‌ی عقود صحیحه و از اسباب نقل ملکیت است یا تنها مفید اباحه تصرف یا مجرد از قصد اباحه و تملیک است؟ یا از عقود فاسده است؟
ب) آیا معاطات همانند بیع در زمره عقود لازم است یا به لحاظ طبیعت خاص خود عقدی جایز است؟
ج) اینکه حکم معاطات صرفاً در مورد خاص بیع جاری است یا به سایر معاوضات هم تسری دارد؟
از موارد مذکور تنها مورد اول در این مقام موضوع بحث ما است. در پاسخ به سوال مورد الف تقریباً همه فقها و حقوقدانان اتفاق نظر دارند که حقیقت عقود، تراضی است. به همین دلیل در اکثر تعاریفی که از بیع که فرد اعلا و اجلای عقود معاوضی است به دست داده‌اند قید تراضی را به کار برده‌اند این تراضی هم در انعقاد عقود اصل است و هم در انحلال آن. در انحلال عقود، تراضی در قالب اقاله خود را متجلی می‌نماید حتی در انحلال پاره‌ای از عقود که به تعبیر بعضی از اساتید اقاله راه ندارد مانند عقد ضمان، می‌توان به نقش تعیین کننده تراضی باور داشت زیرا اطراف عقد ضمان را ضامن و مضمون‌عنه تشکیل نمی‌دهند بلکه در عقد ضمان قبول مضمون‌له از عناصر تشکیل دهنده عقد است تا جایی که برای تحقق ضمان طبق ماده 685 ق.م رضای مدیون اصلی اساساً شرط نیست بنابراین با تراضی اطراف عقد ضمان، اقاله محقق و می‌تواند تعهدات پذیرفته شده را ساقط نماید. بنابراین از آنجا که اساس معاطات کاشفیتی روشن از تراضی دارد می‌تواند به جای الفاظ تأثیرگذار باشد. حق هم همین است زیرا جوهر عقود تراضی است و همان گونه که لفظ دلالت بر این تراضی دارد فعل هم مؤید و بیانگر آن است. به بیان روشن‌تر الفاظ در عقود کاشفیت و طریقیت دارند نه اصالت و موضوعیت.
در فقه عامه مؤلف الروضه اندیه شرح الدرر البهیه «ابی الطیب صدیق بن حسن بن علی الحسینی البخاری» در محل بحث نوعی افاده مقصود می‌کند که در خور تعمق و توجه است در بیان نام برده «آنچه در بیع اعتبار دارد مجرد تراضی است و حقیقت تراضی را هم جز خداوند کسی نمی‌داند. این حقیقت تنها از روی نشانه‌هایی همانند ایجاب و قبول لفظی و فعلی (اعم از اشارات و کنایات) قابل دریافت است».
واقع آن است که رضای باطنی اگر چه هسته اساسی تشکیل دهنده عقدهاست لیکن برای تحقق آن کفایت نمی‌کند و نیاز به دلالت خارجی دارد به هر شکلی که بتواند آن حقیقت باطنی را متجلی کند. به همین لحاظ مؤلف کنزالعرفان، مجرد تراضی را برای تحقق انتقال مالکیت کافی نمی‌داند.
این معنا یعنی اعتبار تراضی در عقود در عبارات قائلین به عدم اعتبار معاطات نیز به کار رفته است. تنها در بیع فضولی تصریح شده است که رضای باطنی در مقام ثبوت عقد را محقق نمی‌کند.
این مقاله ادامه دارد….
برای درک بهتر مطالب حقوقی می توانید با وکلای موسسه حقوقی دادآرمان در دعاوی خانواده (وکیل ارث – وکیل طلاق – وکیل مهریه …) دعاوی ملکی – دعاوی کیفری – امور مهاجرت مشاوره رایگان آنلاین – تلفنی و حضوری داشته باشید
شاید به موارد زیر علاقه مند باشید :
